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浙江省衢州市中級(jí)人民法院
行 政 判 決 書

（2013）浙衢行終字第41號(hào)



上訴人（原審原告）童某甲。
被上訴人(原審被告)龍游縣某某局。
委托代理人王某，龍游縣某某局工作人員。
委托代理人(特別授權(quán)代理)江決榮，浙江游龍律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審第三人）童某乙。
童某甲訴請(qǐng)龍游縣某某局履行房屋拆除法定職責(zé)一案，浙江省龍游縣人民法院于2013年7月1日作出（2013）衢龍行初字第5號(hào)行政判決，童某甲不服，向本院提起上訴。本院于2013年8月13日受理后，依法組成合議庭，于同年8月23日公開開庭審理了本案。上訴人童某甲及其委托代理人酈某甲，被上訴人龍游縣某某局的委托代理人王某、江決榮，被上訴人童某乙到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定，原告與第三人均為龍游縣某某鄉(xiāng)某某村村民，原告房屋與第三人新建房屋相鄰，第三人新建房屋在原告房屋東面偏南位置。第三人未婚，屬無房戶，2012年5月25日，某某村村委會(huì)同意第三人建房，2012年5月30日，第三人遞交了建房申請(qǐng)，經(jīng)選址，第三人建房位置屬該村村內(nèi)居民點(diǎn)建設(shè)用地，土地權(quán)屬無糾紛，因與相鄰戶原告存在糾紛，規(guī)劃審批暫緩。第三人未經(jīng)批準(zhǔn)開始挖地基造房，2012年7月3日，某某國(guó)土資源管理所工作人員巡查發(fā)現(xiàn)第三人未批先建，故進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)拍攝，2012年7月5日，龍游縣某某局下發(fā)了龍土資停字（2012）217號(hào)責(zé)令停止違法行為通知書，責(zé)令被告立即停止未批先建的違法行為，同日，龍游縣某某鄉(xiāng)人民政府下發(fā)了（2012）廟政字第1號(hào)責(zé)令立即（限期）改正違法行為通知書，責(zé)令第三人在2012年7月12日之前將違法建設(shè)拆除。但第三人未停止未批先建的違法行為，也未拆除未批先建的房屋，2012年11月13日，經(jīng)某某國(guó)土資源管理所工作人員拍攝，當(dāng)時(shí)第三人已經(jīng)建成兩層樓房。2012年12月12日，原告對(duì)被告對(duì)第三人作出的行政處罰不服，申請(qǐng)行政復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)維持被告對(duì)第三人違法占地建房的履職行為。2013年4月1日，龍游縣某某鄉(xiāng)人民政府下發(fā)了（2013）龍廟政監(jiān)字第1號(hào)行政處罰決定書，對(duì)第三人處以罰款2296.35元，第三人已經(jīng)繳納罰款。2013年4月24日，第三人經(jīng)龍游縣人民政府批準(zhǔn)建房。至2013年5月30日，第三人新建房屋仍是建成兩層，未結(jié)頂。
原審法院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》第六十六條規(guī)定，縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門對(duì)違反土地管理法律、法規(guī)的行為有監(jiān)督檢查的職責(zé)，故被告具有查處本轄區(qū)內(nèi)違反土地管理法律、法規(guī)行為的法定職責(zé)。原告房屋與第三人新建房屋相鄰，故第三人房屋的建設(shè)與原告有一定的利害關(guān)系，原告具有訴訟主體資格。第三人2012年5月申請(qǐng)建房審批，但因與原告存在相鄰糾紛，故審批一直拖延，第三人2012年未經(jīng)審批，擅自建房的行為顯屬違法，被告發(fā)現(xiàn)第三人的違法行為即對(duì)第三人作出責(zé)令停止違法行為決定，經(jīng)查證，第三人系無房戶，符合申請(qǐng)建房條件，且被告在作出責(zé)令停止違法行為決定時(shí)，第三人的建房申請(qǐng)?jiān)诒桓娴膶徟�前置行政機(jī)關(guān)審批過程中，故被告作出的行政行為事實(shí)清楚，適用法律法規(guī)正確，程序合法。第三人建房申請(qǐng)于2013年4月24日經(jīng)龍游縣人民政府審批批準(zhǔn)建房，該行政許可行為也未被依法撤銷，故原告起訴要求判決被告作出拆除第三人房屋的決定，于法無據(jù)，法院不予支持。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十六條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，判決：駁回原告童某甲的訴訟請(qǐng)求;案件受理費(fèi)50元，由原告童某甲負(fù)擔(dān)。
上訴人童某甲上訴稱，1.原判適用法律錯(cuò)誤。根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》、《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》、《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》及《浙江省村鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》相關(guān)規(guī)定，被上訴人不拆除被上訴人童某乙的房屋違法。原判認(rèn)定拆房于法無據(jù)錯(cuò)誤。龍游縣某某鄉(xiāng)政府適用《浙江省村鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》第四十一條進(jìn)行處罰，隱瞞了童某乙在責(zé)令停建決定后繼續(xù)施工的違法行為，應(yīng)適用該條例第四十二條作出拆除決定。2.原判認(rèn)定事實(shí)不清，采信了非法證據(jù)，違反法定程序。上訴人提交的《司法鑒定意見書》真實(shí)合法且與訴訟請(qǐng)求具有關(guān)聯(lián)性,原判認(rèn)定與本案不具關(guān)聯(lián)性錯(cuò)誤。原審采信被上訴人在復(fù)議程序中未提供、超過舉證期限提供的證據(jù)，違反法律規(guī)定。被上訴人在舉證期限內(nèi)提交的《農(nóng)村私人建房用地呈報(bào)表》、《村鎮(zhèn)規(guī)劃選址意見書》、《龍游縣建設(shè)用地（私人建房）批準(zhǔn)書》上沒有印章，之后提供蓋有印章的“原件”是事后倒簽的，屬訴訟過程中取得，且未在舉證期限、行政復(fù)議程序中提供，證據(jù)不具真實(shí)性和合法性。認(rèn)定童某乙屬無房戶沒有證據(jù)，無證據(jù)證明童某乙具有建房地塊的使用權(quán)。建房用地屬于農(nóng)用地，未經(jīng)權(quán)力部門批準(zhǔn)為建設(shè)用地。一審法院未回應(yīng)其追加的訴訟請(qǐng)求，未允許其證人出庭，程序違法。請(qǐng)求二審法院撤銷一審判決。
被上訴人龍游縣某某局答辯稱，1.原判適用法律正確。被上訴人童某乙建設(shè)行為不適用《中華人民共和國(guó)土地管理法》第七十七條規(guī)定。本案有關(guān)部門按照城鄉(xiāng)規(guī)劃規(guī)范作出罰款和補(bǔ)辦審批手續(xù)的處罰正確，也符合涉案實(shí)際；上訴人主張童某乙建房造成其住房損害，屬于民事法律關(guān)系，與本案行政爭(zhēng)議不具關(guān)聯(lián)性。2.原判認(rèn)定事實(shí)及采信證據(jù)正確。其一，被上訴人在一審中提供的證據(jù)包括作出《責(zé)令停止違法行為通知書》的依據(jù)和童某乙審批、處罰、協(xié)調(diào)、處理方面的有關(guān)補(bǔ)充證據(jù)。后者非執(zhí)法依據(jù)，但能證明被上訴人履職及相關(guān)部門查處情況，便于司法審查時(shí)了解案件情況。其二，一審中提供的某某鄉(xiāng)政府對(duì)第三人規(guī)劃違法行為的查處材料以及童某乙建房審批材料并非復(fù)議程序中收集和補(bǔ)充的證據(jù)。其三，童某乙《農(nóng)村私人建房用地呈報(bào)表》等材料蓋有印章且經(jīng)一審核對(duì)與原件無異，上訴人認(rèn)為相關(guān)證據(jù)無印章是因?yàn)樵�提供的�?fù)印件未能復(fù)印出印章。請(qǐng)求二審法院駁回上訴，維持原判。
被上訴人童某乙答辯稱，上訴人房屋出現(xiàn)傾斜早已存在，與其自身房屋地基軟硬不同未經(jīng)處理及施工質(zhì)量等多種因素有關(guān)。上訴人提交的《司法鑒定意見書》僅鑒定房屋有傾斜，而未全面鑒定影響因素，僅認(rèn)為系被上訴人建房導(dǎo)致，證據(jù)不充分。被上訴人系因無房可住，才在審批過程中邊批邊建。被上訴人已經(jīng)受到了行政處罰。請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。
上訴人童某甲上訴后，原審法院已將相關(guān)證據(jù)材料隨案移送本院。根據(jù)一審審理情況以及上訴人的上訴理由和被上訴人的答辯意見，二審中，主要圍繞被上訴人龍游縣某某局是否應(yīng)對(duì)被上訴人童某乙繼續(xù)搶建的房屋進(jìn)行強(qiáng)制拆除等爭(zhēng)議焦點(diǎn)進(jìn)行舉證、質(zhì)證和辯論。
經(jīng)審理，二審查明的事實(shí)與原審一致。
本院認(rèn)為，被上訴人龍游縣某某局作為縣級(jí)人民政府土地行政主管部門，依據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》第六十六條規(guī)定，負(fù)有監(jiān)管違反土地管理法律、法規(guī)行為的法定職權(quán)。本案中，被上訴人童某乙未經(jīng)批準(zhǔn)占地建設(shè)農(nóng)村住宅，違反《中華人民共和國(guó)土地管理法》第六十二條規(guī)定。根據(jù)該法第七十七條規(guī)定，被上訴人龍游縣某某局應(yīng)當(dāng)責(zé)令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。該局在作出《責(zé)令停止違法行為通知書》后，未予后續(xù)監(jiān)督，未充分履行相應(yīng)管理職責(zé)。但，因童某乙已就所建房屋依法履行用地及規(guī)劃審批手續(xù)，對(duì)上訴人要求拆除涉案房屋的訴訟主張，本院不予支持。關(guān)于上訴人提出的一審法院未回應(yīng)其追加的訴訟請(qǐng)求，未準(zhǔn)許其證人出庭申請(qǐng)，程序違法的上訴意見，本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十五條規(guī)定，“起訴狀副本送達(dá)被告后，原告提出新的訴訟請(qǐng)求的，人民法院不予準(zhǔn)許，但有正當(dāng)理由的除外”,一審法院對(duì)原告無正當(dāng)理由在法院將起訴狀副本送達(dá)被告后提出的賠償請(qǐng)求不予準(zhǔn)許，并在庭審中明確釋明，于法有據(jù)。上訴人申請(qǐng)證人出庭作證意在證明被上訴人工作人員為童某乙建房放樣劃線、打樁，對(duì)此事實(shí)，各方并無異議。原審法院據(jù)此不予準(zhǔn)許，并無不當(dāng)。關(guān)于上訴人就一審證據(jù)采信所提異議，本院認(rèn)為，上訴人提供的用以證明其房屋損失系童某乙建房造成的《司法鑒定意見書》，屬賠償訴訟中的因果關(guān)系范疇的證據(jù)，原審法院在上訴人追加賠償請(qǐng)求無效的基礎(chǔ)上，立足原告要求拆除房屋的訴訟請(qǐng)求，以該證據(jù)與本案不具關(guān)聯(lián)性為由不予采信，并無不當(dāng)。上訴人針對(duì)其他證據(jù)所提異議，因缺乏證據(jù)支持且與客觀事實(shí)不符，本院不予支持。此外，上訴人還就龍游縣某某鄉(xiāng)政府行政處罰行為提出異議，因異議對(duì)象非本案審查范圍，本院不予評(píng)判。綜上，上訴人的上訴請(qǐng)求及理由缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，審判程序合法。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十一條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)50元，由上訴人童某甲負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng) 沈 婷
審 判 員 駱春華
代理審判員 朱桂英



二〇一三年九月二十三日

代 書記員 秦新舉