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甘肅省天水市中級人民院



刑　事　判　決　書



（2011）天刑二抗字01號



抗訴機關(guān)(原公訴機關(guān))張家川縣人民檢院。

被告人關(guān)君波，男，生于1973年5月7日，漢族，初中文化程度，河南省宜陽縣人，住甘肅省天水市秦州區(qū)東達大廈8003室，系陜西省新樂醫(yī)藥有限責任公司藥品銷售業(yè)務(wù)員。2010年5月31日因涉嫌行賄罪被天水市人民檢察院刑事拘留，同年6月13日被甘肅省人民檢察院決定逮捕，現(xiàn)羈押于天水市秦州區(qū)看守所。

辯護人楊一飛，天水忠信律師事務(wù)所律師。

張家川縣人民法院審理張家川縣人民檢察院指控被告人關(guān)君波行賄一案，于2011年4月25日作出張刑初字（2011）第13號刑事判決。宣判后，被告人服判。張家川縣人民檢察院提出抗訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2011年6月27日公開開庭審理了本案。天水市人民檢察院指派檢察員陳沛出庭履行職務(wù)。被告人關(guān)君波及其辯護人楊一飛到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院審理查明，原審被告人關(guān)君波系陜西省新樂醫(yī)藥有限責任公司藥品銷售業(yè)務(wù)員，為了達到其長期保持對其藥品銷售數(shù)量和賬款結(jié)算的便利，先后給清水縣人民醫(yī)院、張家川縣第一人民醫(yī)院院長送了大量的現(xiàn)金和物品，共計69.68萬元。

（一）給張全世行賄20萬元的事實：

2009年3月份的一天，被告人關(guān)君波為感謝清水縣人民醫(yī)院院長張全世多年來對其藥品銷售和賬款結(jié)算中的照顧，以給張全世女兒張某辦手機為名，從張全世處要來了張某的身份證復(fù)印件，委托其弟關(guān)某某在中國建設(shè)銀行天水市青年南路分理處，辦理了一張以張某為戶名的儲蓄卡，卡號為：436742430040136830，隨后向該卡轉(zhuǎn)存人民幣20萬元。后被告人關(guān)君波在張全世的辦公室將儲蓄卡及取款密碼交給了張全世。

原審法院認定上述事實的證據(jù)有經(jīng)一審當庭質(zhì)證的下列證據(jù)：

1、陜西新樂醫(yī)藥有限公司員工聘任合同證實關(guān)君波為該公司聘任員工。

2、證人席某某證言證實了關(guān)君波作為該公司藥品銷售業(yè)務(wù)員，與張川縣第一人民醫(yī)院、清水縣醫(yī)院有業(yè)務(wù)聯(lián)系，也證實了關(guān)君波與公司結(jié)算的情況。

3、受賄人張全世供述證實：2009年3月份的一天，被告人關(guān)君波為感謝張多年來給他在業(yè)務(wù)上的照顧，要去女兒張某的身份證復(fù)印件后，以張某名義存入20萬元，送給張全世的事實。

4、證人張某證言證實了自己的身份證經(jīng)常放在家里的事實。

5、中國建設(shè)銀行轉(zhuǎn)賬憑條證實：2009年3月21日，關(guān)君波之弟關(guān)某某給戶名為張某，卡號為4367424310040136830轉(zhuǎn)賬20萬元。

6、天水市人民檢察院追繳贓款贓物決定書證實該機關(guān)依法將張某名下剩余涉案贓款191920.10元予以追繳的事實。

（二）給馬萬里行賄49.68萬元財物的事實：

1、1999年5、6月份，被告人關(guān)君波經(jīng)人介紹認識張家川縣第一人民醫(yī)院院長馬萬里后，便攜帶裝在一信封內(nèi)的5000元現(xiàn)金來到馬萬里的辦公室，與馬萬里協(xié)商給該院銷售藥品的事宜，經(jīng)協(xié)商，馬萬里同意先給被告人關(guān)君波少量的購藥計劃。臨走時，被告人關(guān)君波將5000元現(xiàn)金送給了馬萬里。

2、2000年3月份左右，馬萬里位于張家川縣第一人民醫(yī)院家屬樓搬遷時，被告人關(guān)君波送給馬萬里價值8000元深圳產(chǎn)CONIC牌40英寸彩色電視機一臺。

3、2005年6、7月份的一天，被告人關(guān)君波為了擴大其在張家川縣第一人民醫(yī)院的藥品供應(yīng)量，便攜帶用報紙包裹、裝在一黑色塑料袋內(nèi)的10萬元現(xiàn)金，來到張家川縣第一人民醫(yī)院家屬院馬萬里家中，在馬萬里書房內(nèi)送給了馬萬里。

4、2006年4月底，被告人關(guān)君波在天水秦之旅旅行社辦理了“青島一大連”4人散客旅游手續(xù)，支付旅游費用14000元，同年5月1日至10日，被告人關(guān)君波和妻子郭某某陪同馬萬里夫妻赴青島、大連等地旅游，其中，馬萬里夫妻所花旅游費7000元由被告人關(guān)君波支付。

5、2007年元月份的一天，馬萬里在裝潢天水市青年南路東達大廈1003室時，被告人關(guān)君波在其家中安裝價值1800元新科壁掛式空調(diào)一臺。

6、2007年4月份，馬萬里借口去北京看病，要求被告人關(guān)君波陪同，被告人關(guān)君波便和妻子郭某某陪同馬萬里夫婦在北京看完病后，去北戴河等地旅游數(shù)日，期間馬萬里夫婦所花費用10000元由被告人關(guān)君波支付。

7、2008年4月份的一天，被告人關(guān)君波為了感謝馬萬里多年對其藥品銷售的照顧，在馬萬里所在的張家川縣第一人民醫(yī)院辦公室內(nèi)，將15萬元現(xiàn)金送給了馬萬里。

8、2009年8月份的一天，被告人關(guān)君波為了感謝馬萬里對其藥品銷售的照顧及加快資金結(jié)算，在天水市“藍天商夏”對面的馬路上，將馬萬里約到其駕駛的甘E55299號現(xiàn)代小轎車內(nèi)，將20萬元現(xiàn)金送給了馬萬里。

9、2009年9月，馬萬里兒子考上大學(xué)，被告人關(guān)君波在張家川縣第一人民醫(yī)院家屬院馬萬里家中，以祝賀的名義送給馬萬里現(xiàn)金5000元。

10、2010年元月，馬萬里女兒結(jié)婚，被告人關(guān)君波在張家川縣桃源村飯店以賀禮的名義送給馬萬里夫婦現(xiàn)金1萬元。

原審法院認定上述事實的證據(jù)有經(jīng)一審當庭質(zhì)證的下列證據(jù)：

1、受賄人馬萬里多次供述證實：自從1995年5、6月份認識被告人關(guān)君波后，被告人關(guān)君波為了能在張川縣第一人民醫(yī)院順利開展業(yè)務(wù)，第一次給馬萬里送現(xiàn)金5000元，此后，被告人關(guān)君波給馬萬里分三次送現(xiàn)金45萬元，又以送賀禮、送彩電、安裝空調(diào)、承擔旅游費用等名義給馬萬里送錢物4.18萬元的事實。并有馬萬里自書交代材料和悔過書相印證。

2、證人郭某某證言以及寫給檢察機關(guān)的情況說明證實：自己與丈夫關(guān)君波陪同馬萬里夫婦參加“青島—大連”4人散客游和馬萬里以去北京看病為借口，關(guān)君波陪同馬萬里夫婦去北戴河等地旅游的時間，證實了旅游費用均由關(guān)君波承擔的事實；同時，證實關(guān)君波為馬萬里女兒結(jié)婚而送賀禮1萬元的事實。

3、2006年5月1日—5月10日天水秦之旅旅行社組團情況表以及該社證明證實了旅游線路和收費情況。

4、證人劉某某證言證實：自己于2007年1月3日上午，給天水市青年南路東達大廈1003室安裝過一臺新科壁掛式空調(diào)。

5、證人李某某證言證實：給關(guān)君波銷售過新科壁掛式空調(diào)。

6、中國農(nóng)業(yè)銀行天水廣場支行銀行卡取款憑條證實：被告人關(guān)君波于2008年4月20日、2009年8月22日分別取款15萬元和20萬元。

7、辦案人員對關(guān)君波銀行卡查詢后系統(tǒng)生成情況證實：被告人關(guān)君波銀行卡現(xiàn)金支出情況。

8、被告人關(guān)君波供述，自己于1999年至2009年給馬萬里行賄現(xiàn)金及物品十次之多，累計金額49.68萬元。

原審法院認為：被告人關(guān)君波作為陜西新樂醫(yī)藥有限公司藥品銷售業(yè)務(wù)員，長期從事藥品經(jīng)銷工作，為了感謝張全世和馬萬里給自己的藥品銷售和銷售后的賬務(wù)結(jié)算帶來的方便，先后給張全世送現(xiàn)金20萬元、給馬萬里送錢物計49.68萬元。其行為符合行賄罪的犯罪特征，確已構(gòu)成行賄罪。依據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百八十九條、第三百九十條、第七十二條、第七十三條之規(guī)定，以被告人關(guān)君波犯行賄罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑五年。

公訴機關(guān)抗訴稱：原判對關(guān)君波適用緩刑明顯不當。1、給馬萬里行賄次數(shù)多達10次，給張、馬二人行賄數(shù)額達69.68萬元，數(shù)額巨大；2、其所犯罪屬醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域內(nèi)的藥品銷售行業(yè)的賄賂行為，群眾反映強烈，社會危害性極大，依法應(yīng)予嚴懲；3、在庭審中對大部分犯罪事實予以推翻，無徹底的悔罪態(tài)度，不能適用緩刑；4、原判以其有嚴重疾病作為酌定情節(jié)，適用緩刑法律依據(jù)不足。

被告人關(guān)君波辯稱：我在偵查階段坦白交待了全部事實，檢察院的辦案人員說是自首，但起訴書上既沒有認定坦白也沒有認定自首，是我在一審?fù)�審中態(tài)度改變的原因�，F(xiàn)我對一審判決的事實無任何意見，公訴機關(guān)以數(shù)額大，要求判實刑，無法律依據(jù)。

辯護人的辯護意見：被告人關(guān)君波犯罪情節(jié)較輕，認罪悔罪好，且具有自首立功情節(jié)，本人患有嚴重疾病不適宜關(guān)押，故一審法院對關(guān)君波“判三緩五”的量刑處罰得當。

經(jīng)二審審理查明：原審判決認定被告人關(guān)君波行賄犯罪的事實清楚，且據(jù)以證明被告人關(guān)君波行賄犯罪事實的證據(jù)，已經(jīng)一審?fù)�審質(zhì)證、認證，經(jīng)本院審查并經(jīng)開庭審理、核實，證據(jù)確實，充分。二審?fù)�審中被告人關(guān)君波對其行賄69.68萬元犯罪事實供認不諱。對原判認定其行賄犯罪的事實及證據(jù)均無異議，公訴機關(guān)亦無意見。本院對一審認定關(guān)君波行賄犯罪的事實與證據(jù)予以確認。

本院認為，被告人關(guān)君波在與醫(yī)院的藥品銷售往來中，為謀取更大的經(jīng)濟利益，違反國家規(guī)定，給兩個醫(yī)院院長送錢、物，且數(shù)額較大，致使兩名受賄人利用職務(wù)之便，為其謀取了預(yù)期利益，其行為確已構(gòu)成行賄罪。原判認定關(guān)君波犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，審判程序合法，定罪準確。唯量刑及適用緩刑不當，應(yīng)予改判。

關(guān)于辯護人提出被告人在偵查訊問期間主動揭發(fā)張全世的受賄行為，屬揭發(fā)了他人犯罪行為，屬具有自首及立功表現(xiàn)情節(jié)應(yīng)從輕減輕處罰的辯護理由，經(jīng)查，關(guān)君波確實在偵查訊問期間主動交代了檢察機關(guān)尚未掌握的張全世的受賄犯罪行為，但其所揭發(fā)的受賄犯罪行為與關(guān)君波向張全世行賄的行為在法律上屬同一事實行為，并非此一犯罪事實以外的其他犯罪。故其行為不應(yīng)認定為立功。依照《最高人民法院<關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的解釋>》第二條、第四條的規(guī)定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人如實供述司法機關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的，以自首論。對于如實供述司法機關(guān)尚未掌握的與已掌握的罪行屬同種罪行的，應(yīng)當從輕處罰。另據(jù)《最高人民法院<關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見>》第三條二款又規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間如實供述本人其他罪行，雖然如實供述的其他罪行的罪名與司法機關(guān)已掌握犯罪的罪名不同，但如實供述的其他罪名與司法機關(guān)已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實上密切關(guān)聯(lián)的，應(yīng)認定為同種罪行。本案中被告人主動交待的偵查機關(guān)尚未掌握的向張全世行賄的犯罪事實，與偵查機關(guān)已掌握的向馬萬里行賄的罪行應(yīng)屬于同種罪行，故不能認定其有自首情節(jié)。但根據(jù)規(guī)定供述同種罪行的可從輕處罰，關(guān)于可對關(guān)君波從輕處罰的辯護意見應(yīng)予采納。

被告人及其辯護人還提出，一審法院是在檢察院采納了對關(guān)君波量刑建議書的基礎(chǔ)上準確量刑適用緩刑的，原判量刑處罰得當，所以抗訴機關(guān)認為適用緩刑不當?shù)目乖V理由不能成立。經(jīng)本院二審審理查明，原審判決以“被告人關(guān)君波患有嚴重疾病”為由適用緩刑不當，不符合刑法關(guān)于適用緩刑的相關(guān)規(guī)定。而原公訴機關(guān)以“關(guān)君波系初犯”而建議適用緩刑更沒有法律依據(jù)。被告人關(guān)君波從1999年開始給涉案兩名醫(yī)院院長行賄，時間長達10年之久，行賄次數(shù)達10多次，且行賄數(shù)額達69.68萬元之多，相對1萬元的立案標準，數(shù)額大，犯罪情節(jié)及后果均較為嚴重，且本案是群眾反映強烈的藥品銷售和醫(yī)院之間的商業(yè)賄賂案件，屬嚴厲打擊的對象。故對其不符合適用緩刑“情節(jié)較輕”的法定條件。抗訴機關(guān)的抗訴意見成立，應(yīng)予支持。但被告人關(guān)君波主動交代了偵查機關(guān)僅掌握其給馬萬里行賄的小部分犯罪事實以及尚未掌握的張全世的全部犯罪事實的情節(jié)，依據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定，應(yīng)認定為坦白，應(yīng)當從輕處罰。但此一情節(jié)原審判決未予認定也未在量刑中體現(xiàn)。經(jīng)審判委員會討論決定，依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條（二）項、第一百九十七條和《中華人民共和國刑法》第三百八十九條、第三百九十條之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷張家川縣人民法院(2011)張刑初字第13號刑事判決。

二、原審被告人關(guān)君波犯行賄罪，判處有期徒刑二年。

（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2010年5月31日起至2012年5月30日止。）

本判決為終審判決。



審 判 員 王衛(wèi)紅

審 判 員 汪 文

代理審判員 趙 岷

二〇一一年七月二十一日



書 記 員 王梅芳