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上訴人張國(guó)政與被上訴人濟(jì)源市鑫源建安有限公司承攬合同糾紛一案

河南省濟(jì)源中級(jí)人民法院
民事判決書(shū)
（2009）濟(jì)中民三終字第139號(hào)
上訴人（原審原告）張國(guó)政，男，1974年9月22日生。
委托代理人齊雪迎。
委托代理人孫小梅。
被上訴人（原審被告）濟(jì)源市鑫源建安有限公司，住所地：濟(jì)源市屯軍居委會(huì)。
法定代表人王戰(zhàn)波，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人趙高科，濟(jì)源市雙橋法律服務(wù)所法律工作者。
上訴人張國(guó)政與被上訴人濟(jì)源市鑫源建安有限公司（以下簡(jiǎn)稱鑫源公司）承攬合同糾紛一案，張國(guó)政于2008年2月29日向濟(jì)源市人民法院提起訴訟，請(qǐng)求鑫源公司給付其工程款275881.09元。濟(jì)源市人民法院于2009年5月4日作出（2008）濟(jì)民二初字第144號(hào)民事判決。張國(guó)政不服該判決，向本院提出上訴。本院于2009年7月1日受理該案后，依法組成合議庭于2009年7月16日公開(kāi)開(kāi)庭審理了此案，上訴人張國(guó)政及其委托代理人齊雪迎、孫小梅、被上訴人鑫源公司的委托代理人趙高科到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院查明：鑫源公司將其承包濟(jì)源日?qǐng)?bào)社公寓樓水暖電工程以包工包料的形式承包給張國(guó)政施工。2006年6月30日，張國(guó)政與鑫源公司簽訂《濟(jì)源日?qǐng)?bào)社公寓樓水電施工目標(biāo)責(zé)任書(shū)》，該目標(biāo)責(zé)任書(shū)約定：甲方鑫源公司，乙方張國(guó)政，乙方負(fù)責(zé)工程圖紙范圍內(nèi)的所有水電安裝工程施工。工程從2005年12月1日開(kāi)工至2006年8月1日完工。工程費(fèi)用以公司規(guī)定及慣例付款方式支付（甲方提成23%），乙方必須依現(xiàn)行國(guó)家有關(guān)規(guī)定對(duì)本工程負(fù)責(zé)保修。本工程價(jià)款以水電中標(biāo)價(jià)除去甲方費(fèi)用后為準(zhǔn)。2006年8月13日，張國(guó)政與鑫源公司簽訂的《水暖電中間付款協(xié)議》，該協(xié)議約定：甲方鑫源公司，乙方張國(guó)政，甲乙雙方經(jīng)協(xié)商同意，濟(jì)源日?qǐng)?bào)社公寓樓水暖電由乙方以包工包料的形式承包（見(jiàn)原施工協(xié)議），乙方在接本工程前承諾全墊資，即在工程款不到位的情況下保證工程工期和質(zhì)量，但甲方考慮到和乙方長(zhǎng)期合作中建立的友誼關(guān)系，仍積極籌集資金幫助乙方解決施工中遇到的困難，以保證工程總體工期。工程施工前期已支付乙方叁萬(wàn)元工程款，現(xiàn)已進(jìn)入安裝階段，甲方考慮到工程實(shí)際進(jìn)展，經(jīng)與乙方協(xié)商達(dá)成以下協(xié)議：1、乙方把暖氣片進(jìn)到現(xiàn)場(chǎng)后，甲方支付乙方工程款捌萬(wàn)元，但乙方確保暖氣片安裝完畢。2、乙方開(kāi)始穿線時(shí)，電料進(jìn)場(chǎng)后，甲方支付乙方工程款柒萬(wàn)元，乙方保證本樓水暖電工程全部交工。3、剩余工程款待本工程竣工經(jīng)上級(jí)部門驗(yàn)收合格后，甲方付至乙方?jīng)Q算工程款的70-80%。后該工程竣工并經(jīng)驗(yàn)收合格。經(jīng)鑫源公司與濟(jì)源日?qǐng)?bào)社結(jié)算，濟(jì)源日?qǐng)?bào)社公寓樓室內(nèi)水電暖價(jià)格為645356.83元。室外水電暖部分鑫源公司表示與室外土建一塊結(jié)算，張國(guó)政提供加蓋鑫源公司公章的預(yù)算書(shū)價(jià)格顯示為146214.18元。張國(guó)政認(rèn)可室外水電暖部分鑫源公司墊付路燈費(fèi)用6000元，材料款64000元。另查明：濟(jì)源日?qǐng)?bào)社公寓樓室內(nèi)水電暖預(yù)算價(jià)格（即中標(biāo)價(jià)）為440105.91元。室外水電暖部分系鑫源公司在施工過(guò)程中臨時(shí)增加工程，未單獨(dú)結(jié)算。因鑒定張國(guó)政支出鑒定費(fèi)5000元。庭審中，張國(guó)政稱鑫源公司在室外水電暖部分支出費(fèi)用為燈6000元，無(wú)縫鋼管及電纜費(fèi)用64000元。鑫源公司稱室外水電暖部分除DN80及DN40發(fā)泡材料系張國(guó)政購(gòu)買外，其余材料均系其購(gòu)買。張國(guó)政所施工部分的人工費(fèi)用及材料費(fèi)用共計(jì)7545.51元。
原審法院認(rèn)為：張國(guó)政與鑫源公司雙方對(duì)室內(nèi)水電暖的預(yù)算及結(jié)算價(jià)格本身的數(shù)額均無(wú)異議，雙方爭(zhēng)執(zhí)的是以預(yù)算還是以結(jié)算價(jià)格為基礎(chǔ)進(jìn)行結(jié)算。本案中，根據(jù)張國(guó)政提供的2006年8月13日雙方簽訂的協(xié)議中顯示“見(jiàn)原施工協(xié)議”可以印證在2006年8月13日之前雙方簽訂有協(xié)議，且張國(guó)政也未能提供雙方因該工程簽訂的其他協(xié)議；2006年6月30日目標(biāo)責(zé)任書(shū)張國(guó)政雖不認(rèn)可，但經(jīng)張國(guó)政申請(qǐng)鑒定可以認(rèn)定該目標(biāo)責(zé)任書(shū)就是雙方最初簽訂的施工協(xié)議。按照雙方2006年6月30日簽訂的目標(biāo)責(zé)任書(shū)，室內(nèi)水電暖工程結(jié)算應(yīng)以中標(biāo)價(jià)440105.91元扣除鑫源公司收取的管理費(fèi)用（中標(biāo)價(jià)的23%）及鑫源公司已支付的300000元費(fèi)用后為準(zhǔn)，故室內(nèi)水電暖鑫源公司應(yīng)支付張國(guó)政38881.55元。關(guān)于室外水電暖工程，因系臨時(shí)增加工程，加蓋鑫源公司公章的預(yù)算書(shū)顯示室外工程款系146214.18元,張國(guó)政主張工程款為144494.54元,未超出預(yù)算書(shū)數(shù)額，應(yīng)以其作為結(jié)算依據(jù)。關(guān)于室外水電暖部分鑫源公司墊付的費(fèi)用，鑫源公司未提供充分的證據(jù)予以證明，張國(guó)政自認(rèn)為70000元，依法應(yīng)予以抵扣。關(guān)于應(yīng)付鑫源公司的管理費(fèi)，因室外水電暖系臨時(shí)增加工程，雙方未簽訂書(shū)面合同，參照雙方簽訂的目標(biāo)責(zé)任書(shū)比例為23%，鑫源公司應(yīng)支付張國(guó)政57360.79元。鑫源公司主張應(yīng)予抵扣的電表費(fèi)用，因該發(fā)票未顯示系濟(jì)源日?qǐng)?bào)社公寓樓使用，且預(yù)算書(shū)也未顯示該部分費(fèi)用，故不應(yīng)當(dāng)扣除。關(guān)于鑫源公司主張應(yīng)予抵扣的維修費(fèi)用，因鑫源公司提供的均不是正式票據(jù)，不能證明系代張國(guó)政維修支出的費(fèi)用，也不應(yīng)當(dāng)扣除。綜上，鑫源公司應(yīng)支付張國(guó)政工程款96242.34元，張國(guó)政要求超出部分，不予支持。原審法院根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百三十條、《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條之規(guī)定，判決：鑫源公司在判決生效后十日內(nèi)給付張國(guó)政96242.34元。案件受理費(fèi)5438元，由張國(guó)政負(fù)擔(dān)3232元，鑫源公司負(fù)擔(dān)2206元。鑒定費(fèi)5000元，由張國(guó)政負(fù)擔(dān)。
張國(guó)政上訴稱：原審認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足。依據(jù)2006年8月13日雙方簽字蓋章的《水暖電中間付款協(xié)議》第三條，要求鑫源公司給付其“決算工程款”的80%，而原審法院卻依據(jù)2006年6月30日的協(xié)議進(jìn)行判決。2006年6月30日的協(xié)議有嚴(yán)重瑕疵，不能作為定案依據(jù)，理由：1、協(xié)議上沒(méi)有鑫源公司的委托代理人簽字，也沒(méi)有加蓋公章；2、書(shū)寫(xiě)協(xié)議使用了多支筆，不符合常理，系事后偽造的協(xié)議。在交易習(xí)慣中，均是以決算價(jià)格來(lái)付款，中標(biāo)價(jià)只是預(yù)算性價(jià)格，與決算價(jià)格有很大差別。本次工程中，暖氣片決算價(jià)格與中標(biāo)時(shí)預(yù)算價(jià)格多十二萬(wàn)余元，施工中，存在工程量增加、物價(jià)上調(diào)、人工工資調(diào)整等諸多因素，濟(jì)源日?qǐng)?bào)社均按實(shí)際審計(jì)結(jié)算。綜上，請(qǐng)求撤銷原判，改判按決算價(jià)格判決鑫源公司支付其工程款275881.09元。
鑫源公司辯稱：1、2006年6月30日雙方簽訂的“水電施工目標(biāo)責(zé)任書(shū)”實(shí)質(zhì)上是分包合同性質(zhì)。第7條明確約定“工程款造價(jià)以中標(biāo)價(jià)除去甲方費(fèi)用后為準(zhǔn)”，該約定屬于固定價(jià)款約定，不存在最終再搞造價(jià)決算�！爸虚g付款協(xié)議書(shū)”第3條中的“決算”不是指工程造價(jià)決算，僅是指按照中間付款協(xié)議約定的付款辦法進(jìn)行的結(jié)算。建筑市場(chǎng)最基本的交易習(xí)慣是承包方對(duì)發(fā)包方負(fù)責(zé)，分包方對(duì)承包方負(fù)責(zé)。張國(guó)政與其公司之間是合同的相對(duì)方，濟(jì)源日?qǐng)?bào)社與張國(guó)政不是合同的相對(duì)方。因此張國(guó)政要求按照濟(jì)源日?qǐng)?bào)社與其公司之間的決算價(jià)格享受分包費(fèi)用沒(méi)有法律依據(jù)。2、暖氣片的費(fèi)用不能再增加，理由一是固定價(jià)的工程不存在價(jià)格調(diào)整；二是“施工目標(biāo)責(zé)任書(shū)”第二條約定“增減內(nèi)容需甲方簽字認(rèn)可”，張國(guó)政未讓其公司簽字認(rèn)可，故仍應(yīng)按中標(biāo)價(jià)為準(zhǔn)。3、室外工程不在圖紙范圍內(nèi)，屬臨時(shí)增加的工程，不受“施工目標(biāo)責(zé)任書(shū)”和“中間付款協(xié)議”的約束。當(dāng)時(shí)雙方明確口頭約定，室外工程所需材料由鑫源公司提供，張國(guó)政只提供人工，按工日收取人工費(fèi)。在實(shí)際施工中，張國(guó)政在提供人工后，還提供了發(fā)泡材料，僅價(jià)值4748元，連同人工費(fèi)共價(jià)值7000余元，其余材料都是其公司提供，而原審法院按包工包料并計(jì)取各種取費(fèi)，判決室外工程為144494.54元，明顯不公。室內(nèi)工程中，其公司還購(gòu)買了電表45塊，價(jià)值4500元，遠(yuǎn)程抄表系統(tǒng)一套，價(jià)值9000元，合計(jì)13500元，這些費(fèi)用應(yīng)從張國(guó)政室內(nèi)工程中扣除，原審法院未采納此意見(jiàn)對(duì)其不公。因其工作人中失誤，錯(cuò)失上訴機(jī)會(huì)，請(qǐng)求二審法院實(shí)事求是，考慮上述問(wèn)題。綜上，張國(guó)政的上訴理由不能成立，請(qǐng)求予以駁回。
本院經(jīng)審理查明：濟(jì)源日?qǐng)?bào)社公寓樓室內(nèi)水電暖預(yù)算價(jià)格為440105.91元，其中暖氣片材料費(fèi)用為25608元，后暖氣片材料變更，材料費(fèi)用增加至146410元。鑫源公司共支付張國(guó)政300000元。本院查明的其他事實(shí)與原審法院查明的事實(shí)相同。
本院認(rèn)為：張國(guó)政上訴稱，按照其與鑫源公司2006年8月13日簽訂的《水電暖中間付款協(xié)議》第3條規(guī)定，鑫源公司應(yīng)按與濟(jì)源日?qǐng)?bào)社之間結(jié)算價(jià)格的80%給付其工程款，但該協(xié)議中對(duì)于付款進(jìn)度的約定并不完整，約定“剩余工程款待本工程竣工經(jīng)上級(jí)部門驗(yàn)收合格后，甲方付至乙方?jīng)Q算工程款的70-80%”，約定比例不明確，且對(duì)于剩余的“30-20%”并無(wú)約定，所以該協(xié)議對(duì)此約定不明，不能作為付款的最終依據(jù)。原審法院依據(jù)2006年6月30日張國(guó)政與鑫源公司簽訂的《濟(jì)源日?qǐng)?bào)社公寓樓水電施工目標(biāo)責(zé)任書(shū)》中確定付款方式，判決鑫源公司扣除23%的管理費(fèi)后支付張國(guó)政工程款正確，但該責(zé)任書(shū)并非以“包死價(jià)”的形式確定張國(guó)政應(yīng)得的工程款，原審未考慮暖氣片材料的重大變更，直接依據(jù)預(yù)算價(jià)格的77%判決鑫源公司給付張國(guó)政工程款明顯不公，應(yīng)予糾正。除原審法院確定鑫源公司給付張國(guó)政室內(nèi)工程款外，應(yīng)再增加（146410元－25608元）×77%即84698.46元。故鑫源公司應(yīng)付張國(guó)政室內(nèi)工程款為440105.91元×77%+84698.46元即423580.01元。鑫源公司稱原審法院認(rèn)定室外工程量有誤，因其未提出上訴，本院不予審理，但原審認(rèn)定鑫源公司應(yīng)付張國(guó)政的室外工程款為（144494.54元－70000元）×77%＝57360.79元有誤，應(yīng)為144494.54元×77%－70000元＝41260.79元。鑫源公司共計(jì)應(yīng)給付張國(guó)政423580.01元+41260.79元－300000元＝164840.8元。綜上，原審認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷濟(jì)源市人民法院(2008)濟(jì)民二初字第144號(hào)民事判決；
二、濟(jì)源市鑫源建安有限公司于判決生效后十日內(nèi)給付張國(guó)政164840.8元；
三、駁回張國(guó)政的其他訴訟請(qǐng)求。
一審案件受理費(fèi)5438元，由張國(guó)政負(fù)擔(dān)1841元，鑫源公司負(fù)擔(dān)3597元。鑒定費(fèi)5000元，由張國(guó)政負(fù)擔(dān)。二審案件受理費(fèi)3893元，由張國(guó)政負(fù)擔(dān)296元，鑫源公司負(fù)擔(dān)3597元。
本判決為終審判決。
審 判 長(zhǎng) 黃存智
審 判 員 閆志強(qiáng)
代理審判員 商 敏
二○一○年八月十一日
書(shū) 記 員 楊 崢