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湖北省宜昌市中級人民院

刑 事 判 決 書

(2006)宜中刑終字第00164號


　　原公訴機關(guān)湖北省長陽土家族自治縣人民檢察院。
　　原審被告人田啟新，男，生于1952年1月14日，土家族，湖北省長陽土家族自治縣人，小學文化程度，1997年5月至2003年1月任長陽土家族自治縣建筑公司(該公司1998年6月更名為宜昌長城建設(shè)集團長陽建筑公司)經(jīng)理,住(略)。因涉嫌貪污犯罪，于2004年11月18日被長陽土家族自治縣公安局刑事拘留，同年12月2日被依法逮捕。2005年11月16日長陽土家族自治縣人民法院決定對其取保候?qū)彙?br>
　　辯護人嚴宏政，系湖北七君律師事務(wù)所律師。

　　湖北省長陽土家族自治縣人民法院審理長陽土家族自治縣人民檢察院指控被告人田啟新犯貪污罪一案，于2005年8月28日作出(2005)長刑初字第83號刑事判決，認定被告人田啟新犯挪用資金罪，判處有期徒刑一年。被告人田啟新不服提出上訴；長陽土家族自治縣人民檢察院提出抗訴。本院于2005年12月8日作出(2005)宜中刑終字第00217號刑事裁定書，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。長陽土家族自治縣人民法院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案，并于2006年5月19日作出（2006）長刑初字第39號刑事判決，以證據(jù)不足為由宣告被告人田啟新無罪。長陽土家族自治縣人民檢察院再次提出抗訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2006年7月10日公開開庭審理了本案，湖北省宜昌市人民檢察院檢察員鄭斌、余進出庭履行職務(wù)，原審被告人田啟新及其辯護人嚴宏政到庭參加訴訟。本案經(jīng)合議庭評議后提交審判委員會討論決定。現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　湖北省長陽土家族自治縣人民法院判決認定：

　　1997年下半年，長陽縣建筑公司接到樂園電管站綜合樓工程后，被告人田啟新將該工程轉(zhuǎn)包給長陽縣永鑫建設(shè)有限責任公司承建，從中共收取管理費27000元，被告人田啟新將其中的7200元在公司報帳，余下款項的支出田啟新制有一份有黃文程（時任建筑公司會計）、李德海簽字的明細表一份，并附有1998年6月22日李德海領(lǐng)取樂園電管站工地辦手續(xù)、請客、住工地工資6000元的領(lǐng)條一份，由此不能否定田啟新為樂園電管站綜合樓開支了相關(guān)費用，因此公訴機關(guān)指控田啟新非法占有公款19800元的證據(jù)不足。

　　1998年6月，長陽縣建筑公司為解決公司退休工人的養(yǎng)老待遇，向縣社會保險局交納養(yǎng)老保險金70萬元，因政策因素，縣社會保險局未及時辦保。1999年3月至6月間，被告人田啟新以長陽縣建筑公司職工楊學貴、向清道、向志平生病住院和辦理喪事為由，先后以建筑公司的名義在本縣社會保險局借款11700元支付了醫(yī)藥費、安葬費等費用。1999年12月9日，縣保險局向縣財政局專題請示后，在未通知被告人田啟新及縣建筑公司的前提下，將該借款在存款利息中核銷。

　　2000年2月和12月，被告人田啟新以長陽縣建筑公司和宜昌長城建設(shè)集團長陽建筑公司的名義，以下屬預制構(gòu)件廠因高壩洲庫區(qū)蓄水導致資源流失為由，向本縣移民局申請補償。2000年3月13日和2001年1月9日，被告人田啟新經(jīng)手兩次從縣移民局領(lǐng)取撥付給長陽縣建筑公司的補償款共計350000元，并將此款轉(zhuǎn)入其單獨開設(shè)的宜昌長城建設(shè)集團長陽建筑公司的帳戶中，未向長陽縣建筑公司帳務(wù)報帳。經(jīng)查，長陽縣建筑公司于1998年6月11日登記變更為宜昌長城建設(shè)集團長陽建筑公司，2001年6月27日因未年檢被縣工商局吊銷其營業(yè)執(zhí)照。2001年9月，縣城建局決定由縣建筑公司牽頭，由被告人田啟新負責，聯(lián)系城建系統(tǒng)骨干建筑施工企業(yè)組建“長陽超越建筑安裝公司”，并向省建設(shè)廳申報三級資質(zhì)。在此期間，縣城建局沒有撥付啟動資金，其他幾家聯(lián)合企業(yè)亦未出資，被告人田啟新便從個人掌握使用的縣建筑公司移民補償款中支付了籌建長陽超越建筑安裝公司的前期相關(guān)費用。2002年11月，被告人田啟新將167755.89元的支出憑據(jù)交由長陽超越建筑安裝公司會計章紅做帳。2003年4月，被告人田啟新向本縣工商部門申請注冊時，因聯(lián)合組建長陽超越建筑安裝公司的縣建筑公司未改制不符合注冊條件而注冊未果。2004年2月，被告人田啟新在沒有向主管局匯報的情況下，按注冊登記要求將法人股換成個人股，將長陽超越建筑安裝有限公司注冊成個人出資的有限公司。同時查明，被告人田啟新在領(lǐng)取移民補償款350000元后，雖未向公司報帳，但客觀上且不斷地將該款用于建筑公司和籌建長陽超越建筑安裝公司的業(yè)務(wù)支出，被告人在原審及重審中提交的4萬余元的原始支出發(fā)票，確有一部分是田啟新在任職期間發(fā)生的，同時，宜長會司財審字〔2003〕090號《審計報告》，僅對宜昌長城建設(shè)集團長陽建筑公司1996年1月至2002年10月的財務(wù)收支進行了審計，由于長陽縣建筑公司缺乏必要的內(nèi)部控制，財務(wù)管理混亂，會計記錄極不規(guī)范，該審計報告也不能真實、合理、合法地全面評價現(xiàn)有會計資料中反映的財務(wù)收支活動，且田啟新離任后至今未與公司辦理財務(wù)交接手續(xù)，故認定田啟新非法占有移民資金235268.28元的證據(jù)不充分。

　　2000年12月至2002年2月間，被告人田啟新因長陽縣建筑公司職工楊學貴、鄧家志、黃家英、姚文志、吳昌發(fā)生病、死亡等支付醫(yī)藥費、喪葬費、特困戶撫恤金共計7460元，被告人田啟新在公司財務(wù)上確有虛列、重列支出的行為，但無證據(jù)證明被告人田啟新指使、要求財會人員重復做帳，亦未現(xiàn)金報帳，故指控被告人田啟新貪污公款的證據(jù)不足。

　　湖北省長陽土家族自治縣人民法院認定上述事實，有如下證據(jù)證實：1、證人鄧幫興2004年12月11日的證言，證實樂園電管站工地分二次共給田啟新交管理費27000元的事實，同時證明田啟新等人經(jīng)手支付了部分該工程的前期費用。2、2000年12月宜昌長城建設(shè)集團長陽建筑公司收據(jù)一份，證明田啟新經(jīng)手收取樂園電管站管理費7200元的事實。3、1998年6月22日李德海領(lǐng)款6000元的領(lǐng)條一份，證明被告人田啟新為承接樂園電管站工地支付了相關(guān)業(yè)務(wù)費用的事實。4、被告人田啟新自制的并由時任建筑公司會計黃文程等人簽字的樂園電管站支出明細表一份，證明田啟新為樂園電管站工程開支了相關(guān)費用的事實。5、縣建筑公司1999年3月至6月的借支單，證明田啟新為解決公司職工的住院費、喪葬費向縣社會保險局借款的事實。6、縣保險局1999年12月9日《關(guān)于要求核銷縣建筑公司往來款項的請示》，證明縣保險局向縣財政局請示要求從縣建筑公司交納保費的利息中沖抵借款的事實。7、證人劉宗勛和楊遠明2005年7月12日的證言，證實田啟新經(jīng)手的借款從縣建筑公司存款的利息中沖銷的事實，同時證實不清楚是否告訴了田啟新本人的事實。8、2000年3月13日縣建筑公司收據(jù)一份，證明縣建筑公司收取高壩洲移民指揮部復建補償款5萬元的事實。9、2001年1月9日宜昌長城建設(shè)集團長陽建筑公司的收據(jù)一份，證明田啟新經(jīng)手收取高壩洲移民指揮部資源損失補償款30萬元的事實。10、 2003年2月25日宜長會司財審字〔2003〕第090號審計報告，證明1996年至2002年10月間，田啟新經(jīng)管收入42200元，支出153525.22元，收支差額為106325.22元；同時證明田啟新籌建長陽超越建筑安裝公司支出培訓費24670元，從而證明了田啟新將其掌握使用的350000元的移民資金，在不斷地用于原建筑公司和籌建長陽超越建筑安裝公司的業(yè)務(wù)支出。11、被告人田啟新2004年12月12日的供述材料，證實在取得350000元的移民補償款后從中付給李宜兵6萬元報酬的事實；同時證人李宜兵2004年11月22日證言，證實其于2000年3月15日找田啟新借款6萬元的事實（此款已由檢察機關(guān)向李宜兵追繳），由此不排除6萬元的支出與350000元的取得具有一定的因果關(guān)系。12、2004年12月9日本縣人民檢察院的查帳記錄證實，2002年12月31日前田啟新用移民補償款支付籌建長陽超越建筑安裝公司費用66759.21元，從而證明田啟新客觀上在不斷地將移民補償款用于長陽超越建筑安裝公司的業(yè)務(wù)支出。13、2001年10月11日縣城建局〔2001〕1號會議紀要及2005年1月4日證人李紅元的證言，證明田啟新并無主觀故意將長陽超越建筑安裝公司辦成私營公司的事實。

　　湖北省長陽土家族自治縣人民法院認為：一、被告人田啟新系長陽建筑公司員工，不屬國家機關(guān)工作人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員，其所在企業(yè)無國有資產(chǎn)，亦不屬國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)或其他單位從事公務(wù)的人員，故被告人田啟新不符合貪污犯罪在主體身份上的構(gòu)成要件，因而公訴機關(guān)指控被告人田啟新犯貪污罪的罪名不能成立。二、本案公訴機關(guān)指控被告人田啟新犯罪的事實不清，證據(jù)不足。1、公訴機關(guān)指控被告人田啟新的第1筆犯罪事實，有田啟新、李德海、黃文程分別簽字的自制記帳憑證及其證言證實，被告人田啟新收取樂園電管站綜合樓工程轉(zhuǎn)包管理費27000元后，不僅上交了7200元給公司財務(wù)，還根據(jù)該工程需要開支了相關(guān)費用，因而證據(jù)不充分，不予認定。2、公訴機關(guān)指控被告人田啟新的第2、3、4、5筆犯罪事實，是被告人田啟新以公司名義向縣保險局借款支付縣建筑公司退休職工生病、死亡的醫(yī)藥費、安葬費等費用。田啟新將支出憑據(jù)在公司報帳后，沒有歸還借款。后縣保險局在未通知被告人田啟新及縣建筑公司的情況下，單方將借支核銷。對借貸關(guān)系的消滅，被告人田啟新并不知情，不能證明其有非法占有該筆資金的故意，因而不予認定。3、公訴機關(guān)指控被告人田啟新第6筆犯罪事實。經(jīng)查，被告人田啟新在領(lǐng)取移民補償款350000元之后，雖未向公司報帳，但客觀上在不斷地將該款用于縣建筑公司和長陽超越建筑安裝公司的業(yè)務(wù)支出，由于縣建筑公司，財務(wù)管理混亂，會計記錄極不規(guī)范，宜長會司財審字（2003）第090號審計報告不能真實、合理、合法地全面評價財務(wù)收支活動，對田啟新在任職和籌建長陽超越建筑安裝公司期間的收入及支出等經(jīng)濟活動，也沒有具體明確的審計結(jié)論，加之田啟新離任后也一直未與公司辦理財務(wù)交接手續(xù)，故認定被告人田啟新非法占有公款235268.28元的證據(jù)不充分。同時也沒有證據(jù)證明田啟新故意將長陽超越建筑安裝有限公司注冊成個人出資的私營公司。由此表明，使用縣建筑公司資金籌建長陽超越建筑安裝公司屬法人行為，被告人田啟新對用于長陽超越建筑安裝公司的資金不具有主觀上個人占有和挪用的故意，因而不予認定。4、公訴機關(guān)指控被告人田啟新第7、8、9、10筆及第3、5筆重報支出的犯罪事實，在主觀上不能反映被告人田啟新有占有公司資金的故意，且無證據(jù)證明被告人田啟新指使、要求財會人員重復做帳，亦未現(xiàn)金報帳，故而不予認定。被告人的辯解及辯護人發(fā)表的辯護意見，法院予以采納。公訴機關(guān)指控被告人田啟新犯貪污罪的證據(jù)不足。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十二條第（三）項之規(guī)定，判決被告人田啟新無罪。

　　湖北省長陽土家族自治縣人民檢察院提出抗訴的理由是：1、原判認定田啟新不符合貪污罪主體是適用法律不當。國家機關(guān)委派到非國有公司從事公務(wù)的人員以國家工作人員論。不論被委派人的身份如何，只要接受了國家機關(guān)的任命、指派，代表國家機關(guān)在非國有公司從事組織、領(lǐng)導、監(jiān)督和管理工作，都可以認定為國家機關(guān)委派到非國有公司從事公務(wù)的人員。長陽縣建筑公司是長陽城建局的二級單位，屬于集體企業(yè)，被告人田啟新在1997年5月至2003年元月被城建局任命為該公司經(jīng)理，行駛領(lǐng)導、管理和監(jiān)督職權(quán)。其身份符合貪污罪的主體。2、被告人田啟新具有非法占有公共財物的故意。田啟新分二次從縣移民局領(lǐng)取補償款350000元后，明知這是公共財物，但是為了達到非法占有的目的，既沒有向主管局領(lǐng)導匯報，也沒有將這350000元劃入縣建筑公司在建行的法定帳戶，而是避開單位的財物人員私自存入其另開的帳戶。在城建局委托審計時和新任領(lǐng)導任職后仍然隱瞞350000元收入不上公司財務(wù)帳的情況，其主觀上具有非法占有的故意。3、客觀上田啟新利用管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的職務(wù)便利，實施了侵吞、竊取和騙取等手段非法占有國有財產(chǎn)的行為。這350000元移民補償款的用途是移民局給長陽縣建筑公司的下屬單位預制構(gòu)件廠的補償，田啟新截取350000元收入不入帳，由自己分15次取出后掌握使用。雖然長陽縣城建局安排被告人田啟新牽頭組建長陽超越建筑安裝有限公司，而被告人田啟新卻私自聯(lián)系其他自然人，擅自將長陽超越建筑安裝有限公司注冊成法定代表人為田啟新的私營企業(yè)，支付的籌建費用就應(yīng)當由具有私營性質(zhì)的長陽超越建筑安裝有限公司支付，但是田啟新既未要求長陽超越建筑安裝有限公司與縣建筑公司之間辦理任何財務(wù)手續(xù)，也亦無歸還行為和任何歸還意思表示。檢察院進行調(diào)查時，被告人田啟新還安排長陽超越建筑安裝有限公司的會計作假帳，企圖想隱瞞收入不報帳的事實真相。直至案發(fā)除被告人田啟新實際用于長陽縣建筑公司開支114731.72元外，其余的235268.28元公共財產(chǎn)已為田啟新個人所控制使用。綜上所述，被告人田啟新利用擔任長陽縣建筑公司經(jīng)理職務(wù)上的便利，采取侵吞、騙取等手段非法占有公共財物，其行為構(gòu)成貪污罪，為維護司法公正，準確懲治犯罪，請依法判處。

　　原審被告人田啟新在庭審中的辯解意見是：1、我的身份是集體所有制企業(yè)的一名普通工人，不是國家工作人員，不符合貪污罪的主體身份。我的文化水平低，不懂財務(wù)，公私不分，雖然客觀上有占有公司財物的現(xiàn)象，但在主觀上確實沒有侵占公司財物的故意。我錯在經(jīng)手移民款350000元未入長陽縣建筑公司帳，未向主管部門領(lǐng)導匯報，主要是考慮公司債務(wù)多，怕入帳后被銀行扣劃和本企業(yè)職工要求分錢,若沒有這筆資金也就無法迅速籌建組建“長陽超越建筑安裝有限公司”。因此，指控我犯貪污罪的事實不成立。

　　原審被告人田啟新的辯護人的辯護意見是：被告人田啟新具有公司、企業(yè)人員的身份，任建筑公司經(jīng)理也是經(jīng)長陽城建局同意，但不是委派，不是國家機關(guān)委派到非國有公司企業(yè)從事公務(wù)的工作人員，不具備貪污罪的主體要件。由于田啟新只有小學文化程度，不善管理，公司財務(wù)混亂，公私不分，帳務(wù)不清，公司負責人變更時未辦理交接手續(xù)，但是實際上為籌建長陽超越建筑安裝有限公司，移民補償款350000元已經(jīng)支付完畢，公訴機關(guān)指控的田啟新犯貪污罪的證據(jù)不足。請求法院駁回抗訴，維持原判，依法宣告被告人田啟新無罪。

　　經(jīng)審理查明： 1999年農(nóng)歷臘月，李宜兵告知田啟新可以設(shè)法幫助搞到一筆移民補償款。2000年2月和12月，田啟新便以長陽縣建筑公司和宜昌長城建設(shè)集團長陽建筑公司的名義，以下屬預制構(gòu)件廠因高壩洲庫區(qū)蓄水導致資源流失為由，向長陽縣移民局寫出專題報告，申請補償。該申請獲批準后，田啟新便于2000年3月13日和2001年1月9日兩次從長陽縣移民局領(lǐng)取撥付給長陽縣建筑公司的補償款共計350000元。田啟新領(lǐng)取了此款，既未向主管部門長陽縣城建局匯報，也未向長陽縣建筑公司財務(wù)報帳，私自將此款存入其另行開設(shè)的宜昌長城建設(shè)集團長陽建筑公司的帳戶中，由其單獨控制和使用這筆款項。經(jīng)過審計和查賬，證實至2003年1月，除用于長陽縣建筑公司職工安置費、醫(yī)療費、喪葬費、業(yè)務(wù)費等各項開支81655.22元、15161元、17915.50元，共計114731.72元之外，其余的235268.28元已被田啟新非法占有。這其中有60000元被田啟新以“借款”的形式支付給李宜兵作為爭取資金的“勞務(wù)報酬”，支付籌建長陽超越建筑安裝公司費用66759.21元、培訓費支出24670元，其他的也被田啟新用于購物、送禮等個人使用。同時查明：長陽縣建筑公司于1998年6月11日登記變更為宜昌長城建設(shè)集團長陽建筑公司后仍是集體所有制企業(yè)。長陽縣城建局分別于2001年10月、2002年2月先后形成會議紀要擬組建股份有限公司和下文批復同意宜昌龍舟建設(shè)工程公司、長陽縣建筑構(gòu)件廠、長陽金廈建筑有限責任公司改制方案和參股組建長陽超越建筑安裝有限公司。在組建、工商注冊過程中，田啟新既未經(jīng)長陽縣建筑公司職工代表大會討論，也未報長主管局同意，私自將法人股換成個人股，同劉金龍等人達成實物出資協(xié)議，擅自將長陽超越建筑安裝有限公司注冊成個人實物出資、私營性質(zhì)的有限責任公司。案發(fā)后，田啟新主動到長陽土家族自治縣人民檢察院投案自首，并主動退贓15000元。偵查機關(guān)追回贓款60000元。

　　認定上述事實有下列經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證并經(jīng)二審核實的證據(jù)予以證實：

　　1、舉報材料和檢察院立案材料，證實案發(fā)經(jīng)過。

　　2、長陽縣城建局長建發(fā)（1997）17號和3號文件，證實田啟新?lián)�任長陽縣建筑公司經(jīng)理職務(wù)。

　　3、宜昌市人民政府宜府文（1993）64號文件、長陽縣建筑公司的《企業(yè)申請變更登記注冊書》、宜昌長城建設(shè)集團長陽建筑公司的營業(yè)執(zhí)照以及長陽城建局雷明軍的證言，證實長陽縣建筑公司與宜昌長城建設(shè)集團長陽建筑公司是兩塊牌子、一套班子的企業(yè)機構(gòu)。

　　4、2000年2月24日和12月20日，田啟新用長陽縣建筑公司和宜昌長城建設(shè)集團長陽建筑公司的名義寫給長陽縣人民政府和移民局高壩洲移民指揮部的兩份專題報告，證實田啟新以下屬預制構(gòu)件廠因高壩洲庫區(qū)蓄水導致該廠的自然資源損失、停產(chǎn)損失和職工生活困難為由，申請補償。

　　5、長陽土家族自治縣移民局的記帳憑證、明細帳、農(nóng)業(yè)銀行轉(zhuǎn)帳支票，證實移民撥付350000元補償款給長陽縣建筑公司。

　　6、收款收據(jù)、基本存款帳戶開戶申請書、人民銀行開戶許可證和農(nóng)業(yè)銀行現(xiàn)金支票，證實田啟新領(lǐng)取350000元不向長陽縣建筑公司報收入帳，而是單獨存入其另外開設(shè)的銀行帳號801001648帳戶，并分十五次將此補償款領(lǐng)走。

　　7、偵查機關(guān)在長陽縣建筑公司的查賬筆錄和胡芳瓊、丁錦娥的證言，證實長陽縣建筑公司有基本的銀行帳戶和田啟新未將350000元入帳的事實。

　　8、2001年10月11日長陽縣城建局（2001）1號會議紀要和覃士春、向剛的證言，證實城建局開會決定由長陽縣建筑公司和宜昌龍舟建設(shè)工程公司等企業(yè)組建新的股份有限責任公司，由田啟新負責牽頭操作。

　　9、長建施（2002）12號文件證實，長陽縣建設(shè)與環(huán)境保護局于2002年2月28日下文批復同意宜昌龍舟建設(shè)工程公司、長陽縣建筑公司構(gòu)件廠、長陽金廈建筑有限責任公司改制方案和參股組建長陽超越建筑安裝有限公司。

　　10、長陽超越建筑安裝有限公司的公司章程、出資協(xié)議、股東會決議、出資清單、公司設(shè)立登記申請書以及營業(yè)執(zhí)照等書證，證實田啟新同股東劉金龍、江濤陸、李代金、黃永元等人組建長陽超越建筑安裝有限公司，田啟新將法人股換成個人股，并注冊成私營性質(zhì)的企業(yè)。

　　11、長陽城建局田太雙、韋長俊、肖國柏、向剛、雷照軍等證人的證言，證實田啟新既沒有將領(lǐng)取移民補償款350000元的事實向主管局領(lǐng)導匯報，也沒有將長陽超越建筑安裝有限公司注冊成私營企業(yè)的事情做過任何請示或匯報，并且2003年1月田啟新被免去經(jīng)理職務(wù)后，就不能由他繼續(xù)牽頭組建長陽超越建筑安裝有限公司，由此支付的籌建費用應(yīng)由參與組建的股東個人解決。

　　12、劉金龍、江濤陸等股東的證言，證實組建長陽超越建筑安裝有限公司所花費的辦證、培訓費用各股東自己支付了相應(yīng)的費用。

　　13、趙新華、郭炳太等證人的證言，證實長陽縣建筑公司構(gòu)件廠不知道田啟新領(lǐng)取移民補償款的事情。長陽縣建筑公司新任職的經(jīng)理梅榮才證實，單位不知道田啟新領(lǐng)取350000元補償款，田啟新沒有辦理任何財物交接手續(xù)，也未要求長陽超越建筑安裝有限公司與縣建筑公司之間辦理任何財務(wù)手續(xù)，更無歸還行為和任何歸還的意思表示。

　　14、章紅的證言和檢察院的查賬筆錄，證實檢察院開始調(diào)查時，田啟新于2004年11月15日下午打電話要她到辦公室去，將移民補償款350000元的收條和李宜兵“借款”6萬元的借條交給章紅做到收入帳，并要求自制一份1997年至2000年支出管理費13萬余元的付款憑證，章紅按其要求做了帳。2004年12月9日檢察院的查帳記錄證實，2002年12月31日前田啟新用移民補償款支付籌建長陽超越建筑安裝有限公司費用66759.21元。同時章紅還證實，田啟新于2002年將167755.89元的單據(jù)她做帳，經(jīng)過檢察院第二次查賬，證實這些單據(jù)中只有15161元系長陽縣建筑公司的開支，其余的152594.89為長陽超越建筑安裝有限公司和田啟新個人的開支。

　　15、2003年2月25日宜長會司財審字〔2003〕第090號審計報告，證實1996年至2002年10月間，田啟新經(jīng)管收入42200元，支出153525.22元，收支差額為106325.22元；田啟新用于長陽超越建筑安裝有限公司的培訓費支出24670元。這兩項帳目相沖減，收支差額為81655.22元，這是田啟新用于長陽縣建筑公司各項開支的費用。

　　16、長陽縣中醫(yī)院和長陽縣建筑公司簽訂的《維修工程合同》、《竣工報告書》、《縣中醫(yī)院裝飾工程決算書》、《縣中醫(yī)院裝修工程決算書》、記帳憑證以及領(lǐng)款單，證實2001年由田啟新預付長陽縣中醫(yī)院維修款17915.50元。

　　17、被告人田啟新自首材料、親筆供詞和十五次供述筆錄，供述了其非法占有單位移民補償款235268.28元，用于支付李宜兵爭取資金的 “勞務(wù)報酬”以及長陽超越建筑安裝有限公司和個人使用。

　　18、李宜兵出具的60000元的“借條”，印證了田啟新以“借款”的形式支付給李宜兵作為爭取資金的“勞務(wù)報酬”的事實。

　　本院認為，被告人田啟新通過關(guān)系獲得了縣移民局撥付的350000元補償款后，既不向主管局領(lǐng)導匯報，也沒有將此款項劃入縣建筑公司帳戶，而是私自存入其另開的帳戶，將該款支付所謂的“勞務(wù)報酬”和投入到自己的私有企業(yè)長陽超越建筑安裝有限公司使用，導致350000元移民補償款中的235268.28元被其侵吞、竊取，從而實現(xiàn)了將其控制下的單位財物非法占為己有。這充分說明田啟新不僅在主觀上具有犯罪故意，而且客觀上實施了將本單位財物非法占為己有的犯罪行為。雖然被告人田啟新是長陽縣城建局任命的經(jīng)理職務(wù)，但是考慮到其職權(quán)性質(zhì)和涉案財物的性質(zhì)等因素，田啟新在建筑公司從事的管理活動不具有公務(wù)性質(zhì)，故不能將其認定為委派性質(zhì)的準國家工作人員。其身份符合職務(wù)侵占罪主體要件。

　　綜上所述，被告人田啟新利用擔任長陽縣建筑公司經(jīng)理職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。應(yīng)當依法追究其刑事責任。至于被告人田啟新利用職務(wù)上的便利所非法占有的這些財物，是被其用來支付他人幫忙爭取資金的“勞務(wù)報酬”，或是被長陽超越建筑安裝有限公司及其個人使用，這只能說明贓款的去向和使用情況，而不能成為認定其無犯罪故意或者證據(jù)不足的理由。被告人田啟新犯罪的數(shù)額巨大，鑒于其有投案自首情節(jié)和退贓表現(xiàn)，可以在法定量刑幅度以內(nèi)給予從輕處罰。據(jù)此，公訴機關(guān)提出抗訴的部分理由成立，本院依法應(yīng)予支持；被告人的辯護人關(guān)于主體身份的辯護意見于法有據(jù)，本院也予以采納。原判認定事實不清，且適用法律錯誤，依法應(yīng)當改判。根據(jù)原審被告人田啟新犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（三）項的規(guī)定以及《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款、第六十一條、第六十二條和第六十七條第一款之規(guī)定，判決如下：

　　一、撤銷湖北省長陽土家族自治縣人民法院（2006）長刑初字第39號刑事判決書。

　　二、原審被告人田啟新犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑五年，并處沒收財產(chǎn)10000元。

　�。ㄓ衅谕叫痰男唐趶呐袥Q執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。）

　　本判決為終審判決。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　審 判 長 李 攀

　　　　　　　　　　　　　　　　　 審 判 員 常 明

　　　　　　　　　　　　　　　　　　審 判 員 吳　如 玉

　　　　　　　　　　　　　　　　　　二 0 0 六 年 八 月一 日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書 記 員 張 娟